建設用地上使用權抵押的效力范圍 ——《民法典》有關擔保制度的解釋重點解讀（第五十一條）

《民法典》第三百九十七條 

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依據前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》61.

【房地分別抵押】根據《物權法》第182條之規定，僅以建筑物設定抵押的，抵押權的效力及于占用范圍內的土地；僅以建設用地使用權抵押的，抵押權的效力亦及于其上的建筑物。在房地分別抵押，即建設用地使用權抵押給一個債權人，而其上的建筑物又抵押給另一個人的情況下，可能產生兩個抵押權的沖突問題?；?ldquo;房地一體”規則，此時應當將建筑物和建設用地使用權視為同一財產，從而依照《物權法》第199條的規定確定清償順序：登記在先的先清償；同時登記的，按照債權比例清償。同一天登記的，視為同時登記。應予注意的是，根據《物權法》第200條的規定，建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。

關于房地一體抵押，我國立法向來采取“房隨地走、地隨房走，房地合一”的原則，這在《擔保法》（已失效）第36條、《城市房地產管理法》第32條均有明確規定。但在以往的司法實踐中之所以出現較大爭議，是因為存在房產與土地使用權分別設立抵押的情形，導致各方權利沖突和司法裁判不一致。

一般認為，抵押權旨在通過抵押物的交換價值實現債權，無論是房產與土地使用權分別抵押、單獨抵押，還是一并抵押，只要是在實現抵押權時對房產、土地使用權一并拍賣、變賣，按各部分價款分配給各抵押權人即可，既不違反“房地合一”規定，又不影響抵押權的實現，故不應認定房地分別抵押或單獨抵押無效。但是房產抵押效力不及于土地使用權，土地使用權抵押效力也不及于房產，各抵押權人分別行使抵押權，不考慮抵押權設立先后?！段餀喾ā氛顷P注到了實踐中的爭議，在第182條第1款重述《擔保法》第36條的規定后，在第2款明確規定：抵押人未將土地使用權與地上建筑物一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。該規定明確了在抵押問題上，也堅持“房隨地走，地隨房走”。如果房地分別抵押，則相當于在一個物上設立了兩個抵押權，如何行使抵押權？依據抵押權實現順序的規定，登記在先的優于登記在后的。在處理思路與《物權法》施行之前實務中的做法明顯有重大變化。

《民法典》第397條幾乎是完全沿用了《物權法》第182條的規定，因此在以后的司法實務中仍應按《物權法》發布后的處理思路處理。

陜西H實業發展有限公司與中國X資產管理股份有限公司陜西省分公司、西安J房地產綜合開發有限責任公司案外人執行異議之訴案【(2016)最高法民終763號】

【基本案情】

2004年9月3日、9月6日,J公司與中國S銀行股份有限公司西安朱雀大街支行(以下簡稱S行朱雀支行)分別簽訂了陜工銀營朱雀經字002號、003號《房地產業借款合同》及陜工銀營朱雀抵字004號、005號《抵押合同》。J公司共計向S行朱雀支行借款8000萬元整,借款 期限30個月,J公司以坐落于西安市經濟技術開發區文景路以西的文景花園3、4、5號樓在建工程提供抵押擔保。2004年9月10日,陜西省西安市漢唐公證處(原陜西省公證處)對上述合同予以公證,分 別作出(2004)陜證經字第6526號、第6527號賦予強制執行效力公證書。2007年1月10日,陜西省西安市漢唐公證處作出(2007)陜證執字第1號和第2號執行證書,對J公司所欠本金利息合計8559.23666萬元賦予強制執行效力。

2007年2月6日,S行朱雀支行向一審法院申請強制執行。同年2月14日,一審法院立案執行,案號分 別為(2007)陜執二公字第58號、第59號。一審法院執行中查明貸款抵押物文景花園3、4、5號樓除46套房產未予銷售,且被西安中院查封外,其余房產均已銷售完畢。一審法院依據S行朱雀支行的申請, 對上述46套房產進行輪候查封,并對位于西安市未央區北二環北側,面積為9589.1平方米土地使用權 及在建工程(地上建筑面積為佳家時代廣場A、D座)和面積為16497平方米的土地使用權及在建工程 (地上建筑物為佳家時代廣場B、C座)予以查封,對位于文景花園內面積為12295.18平方米的428套地下車庫予以查封。后經S行朱雀支行申請,一審法院解除了對面積為16497平方米的土地使用權及在建工程的查封。一審法院執行過程中,因將上述428套地下車庫過戶至S行朱雀支行名下以抵償J公司所欠債務,并依法拍賣了輪候查封的46套房產中的1套,上述第59號案件還剩余債權本金1274萬元及相應利息未執行。2009年3月16日,一審法院裁定將上述第59號案件的剩余債權本金1274萬元及相應利息 與上述第58號案件合并執行,上述第59號案件終結執行。同年4月20日,一審法院因查封的J公司所 有的面積為9589.1平方米土地使用權及在建工程不具備執行條件,經征求申請執行人S行朱雀支行的意見,裁定終結執行。

后因S行內部撤并,S行朱雀支行的業務歸由S行西安南大街支行負責。本案債權其后又調整由S行東大街支行負責。2011年3月23日,S行東大街支行申請恢復執行。一審法院于2011年4月6日立案恢復執行,執行過程中將已查封的佳家時代廣場A座1層和2層房屋以9138.043萬元抵償給S行東大街支行 ,用以清償借款本金及遲延履行期間雙倍債務利息共計9131.6014萬元,對多抵償的6.441萬元由S行東 大街支行在交接房產時退還給J公司。2012年12月27日,一審法院裁定解除對佳家時代廣場A座4層 和D座l層房產和相應土地使用權的查封措施,終結執行。

2013年10月16日,S行東大街支行稱計算錯誤向一審法院申請恢復執行。同年12月13日,一審法院立案恢復執行。2014年3月3日,一審法院對位于西安市經濟技術開發區北二環西段31號佳家時代廣場B 、C座的房號為10-11105、10-11205、10-10906、10-21110、10-21310、10-21410、10-21710、11-12302、1 1-10104、11-10706、11-10408、11-20803、11-20105、1120106、11-20107的房屋予以查封。

2006年7月19日,H公司與J公司簽訂《佳家時代廣場B、C座項目聯合開發 合同書》約定,雙方聯建項目為B、C座住宅樓及B座以北的地下車庫工程,聯建面積85000平方米。J公司提供建設項目用地、項目的規劃審批手續和建筑設計方案及施工圖紙,H公司以人民幣出資 ,承擔項目設計藍圖內所有的建安費用。雙方共同投資至本項目總價的25%-30%時,J公司應無條件的將該項目過戶給H公司,由H公司獨自建設、經營、銷售,收益歸H公司所有。

2009年9月7日,H公司與J公司簽訂《有關相關問題的協議》載明,工程已經驗收竣工。雙方一致認可H公司已經按照合同約定向J公司付清了全部投資收益,雙方就合同收益分配問題再無任何爭議。雙方一致認可H公司已經依據合同合法且無爭議的擁有佳家時代廣場B、C座及協議約定 的地下車庫全部產權以及產權轉讓后的全部銷售收益。

二審庭審,合議庭詢問H公司“一審期間,H公司是否提交對B、C座投入的證據材料”,H公司回答“沒有提交,因為根據雙方簽訂協議,一審提交的證據,J公司認可我們投資建設,我們認為足以證明合同已經履行”。合議庭詢問“二審階段,能否提交投資建設的證據”,H公司回答“因為已經很久遠了,我們庭后會找一下相關證據”。但至此尚未提交。

【法院觀點】

法院認為,圍繞當事人上訴請求、事實理由與答辯意見,本案爭議焦點為:原判決認定H公司享有案涉十套房屋所有權并可排除執行是否正確。

第一,不動產物權變動一般應以登記為生效要件。依照《物權法》規定的物權法定原則,物權的種類和內容,由法律規定,當事人之間不能創設?！段餀喾ā返诰艞l規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外?！段餀喾ā返谑臈l規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生效力。根據查明事實,案涉房屋并未登記于H公司名下,H公司不能依據登記取得案涉房屋所有權。

第二,H公司能否基于合法建造取得案涉房屋所有權。本院認為,首先,《物權法》第一百四十二條規定,建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人, 但有相反證據證明的除外。即建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權一般屬于建設用地使用權人。就本案而言,建設用地使用權證載明的權利人為J公司并非H公司。其次 ,雖然《物權法》第三十條規定,因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行 為成就時發生效力。但合法建造取得物權,應當包括兩個前提條件,一是必須有合法的建房手續,完成特定審批,取得合法土地權利,符合規劃要求;二是房屋應當建成。根據查明事實,案涉房屋的國有土地使用權證、建筑用地規劃許可證、建筑工程規劃許可證、施工許可證等記載的權利人均為J公司。即在案涉房屋開發的立項、規劃、建設過程中,J公司是相關行政審批機關確定的建設方, H公司僅依據其與J公司的聯建協議,并不能直接認定其為《物權法》第三十條規定的合法建造人,并因事實行為而當然取得物權。結合《佳家時代廣場B、C座項目聯合開發合同書》約定內容分析 ,雙方聯建的佳家時代廣場B、C座樓位及B座以北的地下車庫項目,雙方共同投資至本項目總價的25 %—30%時,J公司應無條件的將該項目轉讓,過戶給H公司,由H公司獨自建設、經營、銷售,收益歸H公司所有,轉讓過戶的稅費由H公司承擔。即H公司、J公司雙方亦明知,雙方合作開發,H公司僅能依據聯建協議參與建成房屋分配,項目轉讓仍需履行相關審批手續。

第三,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》三百一十一條規定,案外 人或者申請執行人提起執行異議之訴的,案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任。H公司主張其基于合法建造事實享有案涉房屋所有權,應當承擔舉證證明責任?，F其既未提交證據足以證明對于案涉項目投資事實,亦未提交證據證明其對涉案房屋占有的權利外觀,更未提交證據證明案涉房屋已經登記至其名下,應當承擔舉證不能不利后果。

第四,《物權法》規定物權公示原則,即物權的變動必須將其變動的事實通過一定方法向社會公開,其目的在于使第三人知道物權變動情況,以免第三人遭受損害并保障交易安全。本案中H公司與J公司之間存在合作開發房地產合同關系,H公司有權另案向J公司主張基于合作開發合同產生的相關權利。但在其提交證據不足以證明其為相關審批手續載明的合法建造主體、投資事實、占有權利外觀情況下,僅依據其與J公司合作開發合同關系,不屬于《物權法》第三十條規定的合法建造人,原判決認定H公司基于合法建造取得案涉房屋所有權屬,適用法律不當,本院予以糾正。

綜上所述,X陜西分公司的上訴請求成立,應予支持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定,判決如下:

一、撤銷陜西省高級人民法院(2015)陜民一初字第00037號民事判決;

二、駁回陜西H實業發展有限公司的訴訟請求。

【案例總結】

A公司與B公司合作完成一項建筑開發項目，國有土地使用權證、建筑用地規劃許可證、建筑工程規劃許可證、施工許可證等皆在A公司名下。后兩公司簽訂合同表示竣工的房產產權歸B公司所有，但未至相關政府部門進行不動產產權轉移登記。由于缺乏登記且庭審時B公司未提交合作項目中的投資證明，法院不支持產權歸B公司所有。產權不歸B公司所有，則向A公司提供貸款的債權方（S銀行）行使抵押權，房產被查封不違反程序。因此，法院評價判決駁回了B公司的訴訟請求。